대지권미등기 및 토지별도등기의 문제

대지권미등기 및 토지별도등기의 문제

 

1. 대지권의 개념

가>대지사용권 : 집합건물의 구분소유자가 건물의 전유부분을 소유하기 위하여 대지에 대하여 갖는 권리가 대지사용권이다. 이는 대지소유자에 의하여 집합 건물이 철거되지 않을 권원으로서 물권. 채권, 등기. 미등기 등을 불문한 권리 이다. 대지사용권은 이론적으로 소유권, 지상권, 임차권, 전세권, 무상사용권 (시영아파트의 경우)이 모두 가능하지만 지상권, 임차권, 전세권은 사실상 존 재하지 않으며, 예외적으로 법정지상권이 가능할 뿐이다. 결국 대지사용권으 로서는 현실적으로 소유권, 법정지상권, 무상사용권 3가지만 존재할 뿐이다. 한편 전유부분 소유자의 대지지분 소유권이전등기청구권이나 대지소유자의 토지에 대한 사용승낙은 대지사용권이 아님을 주의해야 한다.

나>대지권 : 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것으로 부동산 등기법상 개념이라고 할 수 있으며, 대지권은 대지사용권이 건물 전유부분의 종된 권리가 된 경우이다. 분리처분규약이 존재하지 않으면 구분소유자가 대 지사용권을 취득하는 때에 당연히 대지권이 되는 것이며, 대지권의 성립은 대 지권등기와는 무관하다.(대지권의 목적인 토지의 표시란이나 대지권표시란에 아무런 기재가 없는 경우에도 대지권은 성립하는 것이다) 또한 대지권은 구분 건물에 대한 소유권과 대지사용권이 어느 시점에서든지 동일인에게 1회만 동 시에 존재하면 그 시점에서 대지권이 성립하고 그 이후에는 대지권이 구분건 물에 대한 종된 권리로서 구분건물의 처분에 따라 함께 이전된다.

다>대지권등기 : 대지권의 목적인 토지의 표시란에 기재가 이뤄지기 위해서는 분리처분 가능규약이 없는 상태에서 대지권화등기를 신청한 경우에만 가능하 고, 대지권표시란에 기재가 이뤄지기 위해서는 각 구분소유자가 대지에 대하 여 갖는 대지사용권의 지분비율이 각 전유부분의 면적비율과 일치해야만 가능 하다.

2. 대지권미등기 경우의 경매법원의 처리

대지권등기가 이뤄진 경우에는 대지권 의 목적 토지에 관하여 별도등기가 존재하는 경우를 제외하고는 법적으로 아무 런 문제가 발생하지 않는다. 즉 전유부분과 대지권이 1개의 권리처럼 처리되는 것이다.

가>무상사용권과 법정지상권이 대지사용권인 경우 : 낙찰자는 대지사용권인 무 상사용권 및 법정지상권을 당연히 취득하며, 이 때 입찰물건명세서에는 대지 에 대한 무상사용권이 있고, 추후에 시로부터 대지에 대한 지분권을 매수할 수 있음 또는 대지에 대한 법정지상권이 있음이라고 표시하게 된다.

나>대지의 지분소유권이 대지권으로 존재하는 경우 : 이 경우에도 대지권미등기 라 하더라도 낙찰자는 당연히 대지권을 취득하게 된다. 경매개시결정의 목적 물에 대지권이 누락된 경우에도 경매개시결정의 효력은 대지사용권에도 미치 고 낙찰자는 대지권을 취득하게 되는 것이다. 이 경우 소유자 등은 감정평가 의 누락을 원인으로 한 경매개시결정에 대한 이의나 낙찰허가결정에 대한 즉 시항고를 할 수는 있을 것이다.

다>경매개시결정 당시에는 없었던 대지권을 잔금지급 이전에 취득한 경우 : 낙 찰허가 확정 전에 대지권을 취득했다면 경매개시결정 당시부터 대지권을 취 득한 경우와 동일하게 처리된다. 따라서 최저입찰가를 변경하고 입찰물건명 세서의 기재를 변경하면 된다. 낙찰허가가 확정된 이후에 대지권을 취득한 경우에도 낙찰자는 대지권을 취득하지만 대지권부분에 대한 대금의 미지급 문제는 부당이득반환의 문제로 처리하는 것이 서울지방법원의 다수 실무 예이다.

라>대지사용권으로서 대지의 지분소유권이 존재하지만 분리처분가능규약이 존재 하기 때문에 대지권이 성립하지 못한 경우 : 이 경우에는 낙찰자는 그 대지의 지분소유권을 취득할 수가 없다. 법정지상권이 성립할 것이므로 건물의 강제 철거가 불가능할 뿐이며, 입찰물건명세서에는 대지권은 없으나 법정지상권이 성립함이라고 기재된다. 만일 대지의 지분소유권에 대하여 별도의 경매신청이 들어오면 경매개시결정과 압류기입등기를 한 후 반드시 일괄입찰을 하게 된다

마>전유부분 건물의 소유자가 대지사용권조차 취득하지 않은 경우 : 이런 경우 낙찰자는 대지의 지분소유권을 취득할 수 없고, 대지사용권이 없으므로 대지 소유자에 의하여 건물을 철거당하거나 매수청구를 당할 수도 있다.

3. 대지사용권 또는 대지권의 존부

법원에서는 분양회사가 대지권취득이 가능하 다고 판단되면 분리 처분 가능규약의 존부를 조사하게 되고(대지권의 목적부분 인 토지의 표시난에 등기가 되어 있는 경우에는 분리처분 가능규약이 없다는 점이 인정되므로 그 기재가 없는 때에만 조사), 수분양자(애초에 대지권이 불 성립했다가 그 후 전전유통된 어느 시점에서 대지권이 성립된 경우에는 그 다 음 전유부분 소유자)가 대지권(분리처분 가능규약이 존재할 때에는 대지지분에 대한 소유권)도 분양받기로 하는 계약을 체결하였는지를 조사하게 된다. 요컨 대 법원에서는 분양회사의 대지권취득 여부 및 분리처분 가능규약 여부와 수분 양자의 분양계약을 조사해야 하는 것이다.

가>분양회사가 전유부분을 수분양자에게 이전등기하기 이전에 민법 제187조에 따라 등기없이도 대지의 소유권을 취득하는 경우(민법 제187조 : 상속. 공용 징수. 판결. 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등 기를 요하지 않는다. 그러나 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다.) : 이 때는 대지권이 가능한 경우이다. 단>이전등기 이후라면 대지권이 불가능 하다.

나>대지의 소유권을 매매 등 민법 제186조 소정의 원인으로 취득하는 것으로 되어 있을 때(민법 제186조 : 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실 변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다) 분양회사가 대지에 관하여 소유권이전 등기를 한 일자가 전유부분을 수분양자 앞으로 이전등기한 이후인 경우 : 이 때는 대지권이 불가능한 경우이다.

다>대지의 소유권을 매매 등 민법 제186조 소정의 원인으로 취득하는 것으로 되어 있을 때 분양회사가 대지에 관하여 소유권이전등기를 한 일자가 전유 부분을 수분양자 앞으로 이전등기한 이전인 경우(이때 법원은 수분양자에게 대지권등기를 경료하여 주지 못한 이유를 확인해야 함)

a>지적이 정리되지 않았거나 수분양자가 대지권 등기비용을 납부하지 않았기 때문이거나 대지지분비율이 전유부분 건물의 지분비율과 일치하지 않았기 때문인 경우 : 이 때는 대지권이 가능한 경우이다.

b>대지에 대하여 가압류나 근저당이 존재하기 때문인 경우 : 이 때도 대지권 이 가능하다. 즉 가압류나 근저당권을 별도등기로 처리하여 그 대지를 대지 권화시키도록 한 후 가압류나 근저당권이 실행되면 대지권등기를 말소한 후 낙찰자에게 대지의 소유권 내지 지분소유권을 본등기하고 있기 때문이다.

c>종래 소유자였던 조합원이 재건축조합에 대지에 대한 지분소유권을 신탁한 상황에서 수분양자의 재건축조합에 대한 대지소유권 이전등기청구권이 가압 류된 경우 : 이 때는 대지권이 불가능하다. 왜냐하면 대지에 대한 소유권은 재건축조합에 있고 재건축조합이 신축한 건물의 소유권은 조합원 개인이 원 시취득하기 때문이다.(대판) 하지만 전유부분에 대한 소유권보존등기를 재 건축조합 명의로 하였다가 조합원에게 소유권이전등기를 해준 경우는 대지 권이 가능하다.

d>대지에 대하여 처분금지가처분이나 가등기 등이 있는 경우: 가처분 등의 등기가 건물에 대한 소유권의 원시취득 효과가 발생하기 전에 경료되든 후 에 경료되든 대지권이 가능하다.

라>분양회사나 재건축조합이 대지권을 취득할 가능성이 없는 것으로 판단되었어 도 전유부분이 전전유통되었다면 수분양자나 그 이후 어느 소유자라도 동일 시점에 전유부분 소유권과 대지지분 소유권을 함께 취득한 적이 있으면 당연 히 그 시점부터 대지권이 가능하다.

4, 대지권미등기 문제의 해결

가>대지권 가능의 경우

a>분양계약(분양계약 이후 어느 시점에서 어느 소유자에게 대지권이 가능한 경우는 그 소유자와 그 다음 매수인과의 매매계약)이 있고 분리처분 가능 규약이 없을 경우 : 이 때 낙찰자는 대지권을 취득하게 된다.

b>분양계약도 없고 분리처분 가능규약도 없을 경우 : 이때 낙찰자는 대지권 을 취득한다. 단>수분양자가 대지지분에 상응하는 매매대가를 지불하지 않 은 문제는 분양회사와 수분양자의 부당이득반환의 문제일 뿐이다.

c>분양계획도 있고 분리처분 가능규약도 있는 경우 : 이때 낙찰자는 대지권이 없는 건물을 낙찰받지만 관습상의 법정지상권은 성립하는 경우이다. 분리 처분규약이 존재하므로 대지권이 불성립하고 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권만을 취득하는 경우이다. 만일 현소유자가 대지지분에 대하여 소유권이전등기를 경료하면 대지지분 소유권을 별개의 부동산으로 하여 경매신청을 할 수 있다.

d>분양계획은 없는데 분리처분규약이 있는 경우 : 이때는 대지권이 없으며 낙찰자는 관습상의 법정지상권을 취득하게 된다. 수분양자는 소유권이전 등기청구권도 없으므로 소유권 이전을 전제로 한 대지지분에 대해서 경매신 청도 할 수 없다.

나>대지권 불가능의 경우

a>수분양자가 분양계약을 체결하지 않은 경우 : 이때는 대지소유권을 별개의 부동산으로 하여 경매목적물에 포함시킬 가능성이 전혀 없는 경우이다.

b>수분양자가 분양계약을 체결한 경우로서, 분양회사가 대지권 불가의 경우라 도 경매개시결정이 있은 후에 어떠한 사유로든 현 소유자가 대지에 대한 지 분소유권 이전등기를 경료하거나(분리처분 가능규약이 있는 경우) 대지권을 취득한 경우(분리처분 가능규약이 없는 경우) : 만일 분리처분 가능규약이 없는 경우에는 법원은 입찰물건명세서의 기재를 변경해야 하며 이때 낙찰자 는 대지권을 취득하게 된다. 분리처분 가능규약이 있는 경우에는 대지권이 불성립하고 대지지분 소유권에 불과하므로 이 대지지분을 경매 목적물에 포 함시키기 위해서는 별도의 경매신청 근거가 필요하게 된다. 강제경매의 경 우에는 채권자에게 대지지분에 대한 경매신청을 하게 하여 경매개시결정을 경정하고 일괄입찰을 결정해야 하지만, 임의경매의 경우는 저당권 등의 효 력이 대지지분에 미치지 못하므로 낙찰자는 법정지상권을 취득할 뿐이다.

5. 기타 대지권과 관련되는 문제

가>대지권 발생 전에 전유부분에 대하여 이뤄진 저당권. 전세권. 가압류채권이 그 후 취득한 대지권에 미치는가? : 채권자는 대지권에 대하여도 경매신청을 할 수 있다.

나>집합건물의 대지만에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매의 문제 : 저당권 설 정 당시 나대지였던 경우 또는 어떤 건물이 있다가 철거된 후 집합건물이 축 조된 경우에는 저당권자는 자신의 선택에 따라 집합건물 전체는 물론 어느 구 분건물만을 특정하여 대지와 함께 경매를 신청할 수 있다. 그러나 저당권 설 정 당시 건물이 완성되었거나 어떤 건물이 축조될지를 예측할 수 있었던 경우 에는 일괄경매신청을 할 수 없다. 한편 대지 전부가 아니라 지분소유권에 대 하여만 저당권을 가진 자는 지분권자의 소유에 속하는 전유부분에 한하여 일 괄경매가 허용된다. 이는 주로 재건축조합의 문제이다.

6. 대지권등기있는 집합건물의 등기부상 토지별도등기가 있다는 기재가 있는 경우

대지권이 성립하기 전에 대지에 대하여 근저당권이나 가압류등기가 존재 하는 경우에는 그 근저당권이나 가압류를 별도등기로 처리하고 그 대지를 대 지권화 시킨 후 근저당권이나 가압류가 실행되면 대지권등기를 말소한 후 낙 찰자에게 대지의 소유권을 본등기 한다. 대지권 성립 전에 이미 대지에 대하여 저당권. 가압류. 가등기담보권. 지상권 등 권리를 취득한 제3자(대지권은 이미 성립하였으나 대지권미등기로 인하여 선의로 저당권 등을 취득한 제3자도 동일)는 그 후 전유부분에 대하여 저당권 을 취득한 자보다 선순위이므로 전유부분에 대한 저당권자는 그 대지가 부담 하는 제3자 명의의 권리의 제한을 인용한 상태에서 그 대지에 대한 저당권을 행사하게 된다. 따라서 경매절차에 있어서는 지상권. 전세권 등 용익물권이 별도등기에 의하여 존재하는 경우는 낙찰자가 인수해야 하고, 담보물권은 소멸함이 원칙이다. 경매가 완결되어도 말소되지 않는 등기부상의 용익물권이 존재하는 경우에는 인수조건부 특별매각조건을 붙여서 입찰이 진행되며, 담보물권의 경우에도 인 수조건부 특별매각조건을 붙여서 경매를 진행시키기도 하지만 인수조건을 붙 이지 않고 토지의 저당권자 등에게 채권을 신고하게 하여 그 중 경매의 대상 이 된 구분건물의 대지권 비율만큼 토지의 저당권을 일부 말소시키는 방법으 로 경매를 진행시키기도 한다. 이때 다수의 실무에서는 저당권 중 경매대상 구분건물의 대지권비율에 해당하는 금액만을 배당하고 있다.

가>결론

신도시 아파트처럼 대지사용권은 있으나 단순히 절차미비로 대지지분이 미등기로 되어 있는 경우에는 대금을 납부하면 대지 지분의 소유권이전이 가능하다. 따라서 이런 경우는 후에 다른 입주자들과 함께 대지권등기(경매 당시의 소유자명의로 대위등기한 후 자신에게 이전등기)를 하면 된다. 저당권 설정 당시에 소유자가 대지사용권을 취득하고 있었으나, 대지권 등기 만을 경료하지 않고 있어 집합건물의 전유부분에만 저당권설정등기가 경료된 경우에는 분리처분 가능규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 저당권의 효력이 대지사용권에 미친다. 만일 수분양자<갑>이 대지권등기를 경료하지 않은 상태에서 전유부분에 대한 소유권을 다른 사람<을>에게 매도하였고 그 <을>의 채권자에 의해 경매가 진행되는 경우라면 낙찰자는 대지사용권 없는 건물을 낙찰받은 결과 후일 <을>이 대지권등기를 낸다면 <을>은 낙찰자에 대하여 전유부분을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

나〉대책

a>입찰참여자는 대지권미등기의 문구가 있으면 반드시 대지권가격도 감정평 가되었는지를 법원의 감정평가서를 통해 확인해야 한다.

b>감정평가가 되어 있지 않은 경우라고 하더라도 최저입찰가가 한없이 떨어 진 경우라면 입찰을 검토해도 된다. 대지사용료를 지불하는 비용 이상으로 가격이 떨어진 경우라면 입찰을 기피할 이유가 없으며, 또한 토지소유자의 입장에서도 토지의 사용이 제한되기 때문에 시가보다 저렴한 가격으로 매 도할 것을 희망할 수도 있기 때문에, 그 때 그 토지의 지분을 매수해도 된 다.

7. 토지 별도등기의 문제점

이는 토지가 대지권으로 정리되기 전에 토지에 대해 저당권, 가압류 등이 설정된 후 집합건물이 건축된 경우의 문제점이다.

가>구분건물의 저당권자가 경매를 신청한 경우에 그 토지의 저당권은 말소되지 않는다. : 건물을 낙찰받아 소유권등기까지 마쳤어도 토지의 저당권자 등 채 권자가 토지를 경매신청하면 건물의 낙찰자는 계속 지료를 지불해야 하며, 만 일 법정지상권이 불성립할 경우에는 건물을 철거당할 수도 있고, 지료지급을 계속 거절하면 토지소유자는 건물에 대해 강제경매신청을 할 수도 있다.

나>법원실무에서는 토지에 대한 저당권을 낙찰자가 인수한다는 인수조건(특별매 각조건)을 붙이거나, 인수조건을 붙이지 않고 토지의 저당권자로 하여금 채권 신고를 하게 하여 그 중 경매대상 구분건물의 대지권비율만큼 토지저당권을 말소시키기도 한다. 이때 토지저당권자는 건물의 낙찰대금에 대해서는 우선 변제를 받을 수 없다.

다>토지저당권을 낙찰자가 인수하는 조건이 붙은 물건은 낙찰받지 않는 것이 바람직하다. 따라서 입찰자는 토지저당권자가 채권신고를 한 경우에만 입찰해야 할 것이다.

8. 위법건물의 문제점

건물이 무단으로 용도변경된 경우에는 낙찰후 원상복구하지않으면 형사고발 및 이행강제금이 부과된다. 원상복구에 대한 이행강제금은 6개월 간격으로 계속되므로 금액이 과다하게 증가될 수 있기 때문에 입찰자 는 미리 관할구청 건축과에 확인해서 위법건물 여부를 확인해야 한다.