[스크랩] 권리분석 시 등기상 나타나는 권리와 판례

경매와 공매 권리분석 시 등기부에 나타나는 각종 권리입니다.

한번씩 읽어보시기 바랍니다.

제1장 저당권

Ⅰ.의의

1. 의의 : 채무자 또는 제3자 물상보증인가 점유를 이전하지 아니하고 채무담보로 제공한 물건에 대해서 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리(§356)

2. 성질

1) 약정담보물권, 유치적 효력×, 우선변제적 효력○

2) 타물권 : 혼동의 예외 이외에는 자기 소유의 부동산에 저당권 이른바 소유자저당 이 성립될 수 없음

3) 담보물권의 통유성 : 부종성 근저당에서는 완화, 수반성, 불가분성, 물상대위성

II. 성립

1. 법률의 규정에 의한 성립(법정저당권)

토지임대인이 최후 2년 차임채권에 의하여 임차인 소유 건물을 압류한 경우(§649)

2. 법률행위에 의한 성립

1) 저당권설정계약

① 성질 : 물권계약. 주된 계약인 채권계약의 종된 계약(부종성)

② 당사자 : 저당권설정자(채무자 또는 제3자 물상보증인) vs. 저당권자(채권자)

단, 채권자, 채무자, 제3자 사이에 합의가 있고, 그 채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정, 예컨대 채권양도, 제3자를 위한 계약 등이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권설정등기도 유효(判)

③ 객체 : 부동산(1개의 부동산 일부에는 설정하지 못함), 지상권.전세권(§371)

④ 피담보채권 : 저당권설정 당시에는 금전채권일 필요 없음. 이때는 채권의 가격을 등기

장래의 특정채권 일반 저당 이나 불특정채권 근저당 을 담보하기 위한 저당권 설정도 가능

2) 저당권설정등기 : 저당권설정등기비용은 채무자가 부담하는 것이 거래관행(判)

III. 효력

1. 효력이 미치는 범위

1) 피담보채권의 범위(§360) : 원본, 이자, 1년분 제한× 위약금, 지연배상 1년분, 실행비용

지연배상 1년분의 제한은 저당권자의 후순위권리자 기타 제3자에 대한 관계에서의 우선

변제의 제한이며 채무자인 저당권설정자가 저당권자에게 주장할 수 있는 것이 아님(判)

2) 목적물의 범위

① 부합물 및 종물(§358) : 부합된 시기, 종물로 된 시기는 불문(判) / 임의규정

 기존건물에 부합된 증축부분이 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 않았다 할지라

도 경락인은 증축부분까지 소유권 취득(判)

 전유부분에 설정된 저당권의 효력은 종된 권리인 대지사용권에까지 미침(判)

② 과실(§359) : 압류 이후에만 효력 미침. 단, 압류사실 통지해야 제3취득자에 대항 可

③ 저당토지 위의 건물 : 효력이 미치지 않음. 단, 일괄경매청구의 특칙 있음(§365)

④ 물상대위(§370→§342)

a. 의의 : 저당물이 멸실.훼손.공용징수된 경우 가치적 변형물에. 화재보험금, 수용보상금, 손해배상금 저당권을 행사하는 것

b. 요건 : 그 지급 전에 권리를 압류 재산혼일 방지 해야 하고, 압류는 제3자가 해도 무방(判)

c. 사례 : 전세권저당에서 전세권 존속기간 만료시 전세금반환채권에 물상대위 성립(判)

① 집행비용(경매절차비용)

② 제3취득자의 비용상환청구권(필요비, 유익비)

③ 소액보증금 중 일정액, 임금우선특권(근로기준법 §37②)

④ 경매목적물에 대한 당해세(상속세, 증여세 등)

⑤ 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 확정일자부 임차보증금, 당해세를 제외한 조세채권

⑥ 일반임금채권(근로기준법 §37①)

⑦ 공과금채권(산재보험료, 의료보험료, 국민연금보험료, 기타 징수금)

⑧ 일반채권

2. 우선변제적 효력

1) 저당권자가 채권을 변제받는 방법

① 저당권자로서 우선변제를 받는 경우

저당권자 스스로 저당권실행을 하는 경우이든, 일반채권자나 후순위권리자가 강제집행을

하는 경우이든 저당권자에게 우선변제권이 인정되고, 다만 일반채권자나 후순위권리자는

잉여주의의 제한을 받음

② 단순한 채권자로서 변제를 받는 경우

a. 저당권에 의한 우선변제를 통해서 채권이 완전히 변제되지 않은 경우 일반재산에 대해

강제집행을 할 수 있음

b. 먼저 실시되는 채무자의 다른 재산에 관한 배당에 참가할 수 있으나, 다른 채권자는 저

당권자에게 배당금액의 공탁을 청구할 수 있음(§370→§340)

2) 우선변제의 순위

① 일반채권자에 대한 관계 : 저당권자가 우선. 단, 주임법 주임법 §3의2, §8 및 상임법 상임법 §5, §14에 의한 예외 있음

② 저당권자 상호간의 순위 : 설정등기의 선후에 의함

③ 저당권과 전세권의 경합 : 설정등기의 선후. 단, ④ 국세우선권과의 관계 : 저당목적물에 부과된 당해 전세순위는 위전세권자에 는 우선대항력권 또는 이우저변제권물음소유자가 체납한 국세는 법정기일 선후에 따라 우선순위 결정

⑤ 임금 등 우선특권 : 최종 3월분 임금, 최종 3년간 퇴직금, 재해보상금은 저당권에 우선

3. 저당권의 실행

1) 요건 : 저당권과 피담보채권의 존재 + 피담보채권의 이행기 도래(이행지체)

2) 효과 : 매각대금 완납시 매수인이 소유권 취득

3) 경매절차

4) 매각대금의 배당순위

4. 저당권과 용익권과의 관계

1) 가치권과 용익권의 조정. 즉, 물권의 우선적 효력의 문제

2) 선순위 용익권은 경락인에게 인수되고 후순위 용익권은 소멸

3) 단, 말소기준권리는 최선순위 저당권이므로 중간 용익권은 후순위저당권자가 경매를 신

청한 경우에도 소멸

4. 判

1)근저당권설정등기 이전등기

【판시사항】

동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우, 차순위자의 대위에 관한민법 제368조 제2항후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는민법 제368조 제2항후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는민법 제368조 제2항후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다.

제2장 근저당

1. 의의: 계속적 거래관계로인해 발생하는 불특정채권을담보하기위하여 담보할채무의최고액만을 정하고채무의확정은 장래에보류하여 설정하는 저당권

2. 성질: 부종성 완화. 즉, 일시적으로 채권이소멸하여도 근저당권은 소멸하지 않고, 채권

확정전에채권이 일부양도또는변제되어도근저당권은이전하지 않음(判)

3. 성립: 설정계약 +등기

① 근저당이라는취지 및 채권최고액 기재. 이자는 최고액에 산입한 것으로보므로 등기×

② 존속기간이나 결산기는필요적등기사항이 아님

4. 효력

① 피담보채권의범위

a. §360조 단서의 지연배상 1년분 제한규정적용 없음, 실행비용포함하지 않음(判)

b. 채권최고액은 후순위권리자, 물상보증인,제3취득자에대한 관계에서 우선변제를 받을수 있는 한도액을 의미할 뿐,채무자의책임한도액을의미하는것은아님(判)

② 피담보채권의확정

a. 존속기간이나 결산기를 정한 경우: 존속기간,결산기 도래시 / 기간경과전이라도채권이전부 소멸하고거래계속의의사가없는 경우에는계약해제하고 말소청구가능(判)

b. 존속기간이나 결산기를정하지않은 경우: 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써(判)

c. 경매신청: 후순위저당권자가 경매를 신청한 경우 경매신청시에그의 채권이 확정되고,

선순위근저당권의 피담보채권은 경락대금완납시에확정(判)

③ 피담보채권 확정 이후에는 보통의 저당권으로 전환.그이후 발생하는채권은담보×

5. 변경

① 채권최고액 변경,존속기간 변경, 기본계약의 추가.변경

② 채무 또는 채무자변경

a. 변경후의 채무만 담보하고 변경전의 채권은 담보되는 채무의 범위에서 제외(判)

b. 채무인수의 경우에는 인수채무만을 담보하고 그 후 신채무자가 다른 원인으로부담하게된 새로운 채무까지 담보하지않음(判)

6.判

1) 근저당권 설정등기말소

【판시사항】

가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)

 나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극)

【판결요지】

 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.

 나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다

2) 건물철거 소유권이전등기말소

【판시사항】

[1] 근저당권자가 경매신청한 경우, 피담보채권액의 확정 시기

[2] 강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기의 효력(무효)

 

【판결요지】

[1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.

[2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.

 

3) 임의경매 취소 결정

【판시사항】

전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법

【결정요지】

 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.

4) 사망자를 채무자로 담보권실행 결매절차 진행된때

【판시사항】

 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조에 의하여 사망한 사람을 채무자로 한 임의경매 절차가 진행된 경우, 그 임의경매에는 시효중단의 효력이 없다고 한 사례

【판결요지】

 금융기관의연체대출금관리에관한특별조치법 제3조에 의하여 사망한 사람을 채무자로 한 임의경매의 진행이 적법하다고 하여도, 그 점만으로는 곧바로 채무자 겸 담보설정자가 사망한 상태에서 그 망인을 채무자로 하여 진행한 임의경매에 대하여 통상의 집행절차에 따라 이루어진 임의경매와 마찬가지로 시효중단의 효력을 인정할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

 

5)낙찰허가 결정

【판시사항】

 가. 경매개시결정 기입등기 후에 부동산에 관한 저당권을 취득한 자의 경매절차상의 지위

 

 나. “가”항의 저당권취득자가 경락·낙찰허가결정에 대해 즉시항고를 제기하면서 그 취득사실을 증명하는 서류를 제출한 경우 즉시항고의 적부

【결정요지】

 가. 담보권 실행을 목적으로 하는 부동산경매에 있어서 경매개시결정 기입등기 후에 그 부동산에 관하여 저당권을 취득한 자가 있다고 하여도 경매법원으로서는 이러한 사실을 알 수 없으므로 그 자는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제607조 제3호 소정의 이해관계인인 “등기부에 기입된 부동산 위의 권리자”가 아니고, 다만 그가 경매법원에 그러한 사실을 증명한 때에는 같은 조 제4호 소정의 이해관계인인 “부동산 위의 권리자로서 그 사실을 증명한 자”에 해당한다.

 나. 같은 법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고장을 제출하면서 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 때에는 그 제4호 소정의 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법하다.

제3장 지상권

I. 총설

1. 의의

건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리(§279)

2. 성질

1) 용익물권 : 1필지 토지의 일부에 대한 지상권 설정도 가능(1물1권주의의 예외)

2) 설정목적의 제한 : 지상물(건물 기타 공작물 또는 수목) 소유 목적

3) 양도성 : §282조는 편면적 강행규정(§289)이므로 양도금지특약은 무효

4) 지료 : 필수적 성립요소 아님 cf.전세권에서 전세금, 임대차에서 차임은 성립요소

3. 지상권과 토지임차권의 비교

II. 취득

1. 법률행위에 의한 취득§(186) : 지상권설정계약 + 설정등기

2. 법률의 규정에 의한 취득(§187)

1) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률규정에 의한 취득 : 등기 없이 취득

2) 법정지상권(法定地上權)

① 성문법상의 법정지상권 : §305, §366, 가등기담보등에관한법률 §10, 입목에관한법률 §6

② 관습법상의 법정지상권

III. 존속기간

1. 기간을 정하는 경우

1) 최단기간 : 소유할 지상물의 종류에 따라 제한(30년, 15년, 5년)(§280)

※ 기존건물 사용의 목적으로 설정된 지상권에는 적용 없음(判)

2) 최장기간 : 제한 없음. 영구무한의 지상권 설정도 가능(判)

2. 기간을 정하지 않은 경우 : 소유할 지상물의 종류에 따라 최단존속기간으로 간주(§281)

3. 계약의 갱신

1) 합의에 의한 갱신 : 갱신시에도 최단기간 제한규정의 적용을 받음(§284)

2) 갱신청구권(§283) → 토지임대차에 준용(§643)

① 요건 : 존속기간 만료 지료연체시는 ×(判) + 지상물 현존

② 효과 : 청구권. 거절시에는 지상물매수청구권 형성권 행사

IV. 효력

1. 지상권자의 토지사용권

1) 유지.수선의무는 지상권자가 부담 ∴필요비상환청구권 없음 (=전세권, ≠임차권)

2) 지상권에 기한 물권적 청구권(§290→§213,214) + 점유권에 기한 물권적 청구권

3) 상린관계규정 준용(§290→§216~§244)

2. 지상권의 처분

1) 지상권 양도 및 존속기간 내 토지임대(§282). 설정자 동의는 不要

2) §282조는 편면적 강행규정이므로 양도금지특약은 무효(§289) (≠전세권(§306) 양도금지특약 유효 )

3. 지료지급의무

1) 지료액, 지급시기 등은 등기해야 제3자에 대항할 수 있음

2) 지료증감청구권(§286) : 존속 중 + 경제사정 변동 + 일방적 의사표시(형성권)

3) 지료체납의 효과(§287)

① 2년 이상(연속될 필요 없음) 체납하면 지상권소멸청구권(형성권) 발생

② 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료가 지체된 경우에만 인정(判)

4) §286, 287은 편면적 강행규정(§289)

V. 소멸

1. 일반적 소멸사유 : 토지 멸실, 포기(§371②), 혼동, 소멸시효 완성, 선순위저당권 실행

2. 특유한 소멸사유 : 2년 이상 지료 체납시 지상권설정자의 소멸청구(§287,288)

3. 소멸의 효과

1) 지상권자의 지상물 수거의 권리.의무(§285)

2) 지상물매수청구권

① 지상권설정자의 매수청구권(§285②) : 지상권자는 정당한 이유 없이 거절하지 못함

② 지상권자의 매수청구권(§283②) : 갱신청구 거절시 형성권 행사

3) 유익비상환청구권 : 인정 (=전세권(§310), 임차권(§626))

VI. 특수지상권

1. 구분지상권(§289의2) : 수목 소유를 위해서는 설정할 수 없음

Ⅶ. 判

1) 건물철거등

【판시사항】 

[1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극)

[2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.

 [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.

 [3]민법 제366조단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.

2) 지상권 점유취족시효의 인정요건 및 그 판단기준

【판시사항】

[1] 지상권 점유취득시효의 인정 요건 및 그 판단 기준

[2] 국가가 타인의 토지 지하에 권원 없이 고압송유관을 매설한 사안에서, 매설에 필요한 부분의 토지 전체의 임료 상당액에서 송유관 매설 상태하에서 얻을 수 있는 임료상당액을 공제하는 방법으로 부당이득액을 산정한 사례

【판결요지】

[1] 타인의 토지에 관하여 공작물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는가의 여부는 개별사건에서 문제된 점유개시와 공작물의 설치 경위, 대가관계, 공작물의 종류와 구조, 그 후의 당사자간의 관계, 토지의 이용상태 등을 종합하여 그 점유가 지상권자로서의 점유에 해당한다고 볼 만한 실질이 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다.

[2] 타인의 토지의 지하에 권원 없이 공작물을 매설함으로써 공작물 소유자가 토지소유자로부터 얻는 부당이득은 원칙적으로 지하 부분의 임료상당액이나, 국가가 타인의 토지 지하에 권원 없이 위험물인 군작전용 고압송유관을 매설하고 그 굴착을 금지하고 있는 경우에 있어서 국가가 그 송유관을 매설함으로써 얻는 이익은 그 토지(국가가 송유관이 통과하는 부분만을 수용하기 위하여 직권으로 분할한 토지를 말함)의 전체에 대한 임료상당액에서 토지 소유자가 그 송유관이 매설된 상태에서 당해 토지를 이용하여 얻을 수 있는 임료상당액을 공제하는 방법으로 산정하여야 한다고 한 원심판결을 수긍한 사례.

제4장 지역권

Ⅰ.의의

1. 의의

일정한 목적을 위하여 설정목적 제한×  통행,인수,조망,일조 등 타인의 토지를 승역지 : 1필의 토지 일부라도 무방 자기 토지의 요역지 : 반드시 1필의 토지편익에 이용하는 권리(§291)

2. 성질

1) 부종성(§292) : 요역지소유권에 부종하여 이전. 지역권만 분리하여 양도할 수는 없음

2) 불가분성(§293, 295, 296) : 가능한 한 지역권을 존속시키는 방향으로 규정되어 있음

3) 비배타성.공용성 : 승역지소유자의 용익권능이 전면적으로 배제되는 것이 아님

4) 유상+무상 : 지역권의 대가는 등기할 수 없음(등기법에 이에 관한 규정이 없음)

3. 종류

1) 계속지역권과 불계속지역권 : 지역권 행사의 계속성 여부 .. 통로를 개설한 통행지역권

2) 표현지역권과 불표현지역권 : 지역권 행사의 외부인식 가부 .. 통행지역권, 인수지역권

II. 취득

1. 법률행위에 의한 취득(§186) : 지역권설정계약 + 설정등기

2. 법률의 규정에 의한 취득(§187)

1) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률규정에 의한 취득(§187) : 등기 不要

2) 시효취득(§294)

① 계속되고 표현된 지역권만 시효취득의 대상 .. 통로를 개설한 통행지역권

② 통로 개설은 시효취득자가 직접 한 것이어야 함(判) ∴일반공중은 시효취득 불가(判)

③ 요역지의 불법점유자는 통행지역권의 시효취득을 주장할 수 없음(判)

④ 지역권설정등기함으로써 취득 : §245①의 점유취득시효는 §187의 유일한 예외

지역권설정등기청구권은 채권적 청구권이므로 시효완성 후 등기 전에 승역지의 소유권

을 취득한 자에게는 시효취득으로 대항할 수 없음(判)

III. 존속기간

제한규정 없음. 영구무한의 지역권설정도 가능(通.判)

IV. 효력

1. 물권적 청구권 : 점유를 수반하는 권리가 아니므로 반환청구권은 없음(§301→§214)

2. 승역지 소유자의 의무(§298, 299)

계약상의 공작물 설치.수선의무는 승역지 소유자의 특별승계인도 부담

단, 위기(委棄)에 의하여 위 의무를 면할 수 있음 ⇒ 혼동으로 지역권은 소멸

V. 소멸

요역지 또는 승역지의 멸실, 포기, 혼동, 소멸시효 불가분성(§296) , 기간만료 등

VI. 특수지역권

1. 의의 : 지역주민이 집합체의 관계로 각자 타인의 토지에서 채취, 방목하는 수익권(§302)

2. 성질 : 토지수익권의 준총유, 인역권(人役權), 양도성.상속성 없음

3. 적용법규 : 관습 > 지역권에 관한 민법

Ⅶ. 判

1. 사도 통행권확인

【판시사항】 

[1] 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권의 창설이 허용되는지 여부(소극)

[2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례

【판결요지】

 [1] 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 .

 [2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례.

2. 가처분이익

【판시사항】

[1] 주위토지통행권 발생 후 당해 토지에 접하는 공로가 개설된 경우, 주위토지통행권의 소멸 여부(적극)

[2] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로 부분을 승계취득한 자의 수인의무

[3] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로를 매수하면서 주위토지통행권이 없는 주택을 제외하고 그 통행로를 필요로 하는 인근 주택을 모두 매수한 경우, 사용수익권의 제한 여부(소극)

【판결요지】

[1] 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로, 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.

[2] 토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다.

[3] 원소유자에 의하여 독점적·배타적 사용수익권이 포기된 통행로 부분의 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였으나, 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정되는 경우, 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 나머지 주택 소유자가 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 어느 정도의 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 건물 신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 승계인의 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다.

3. 소유권이전등기․통행권확인

【판시사항】

[1] 무상 주위토지통행권에 관한민법 제220조의 적용 범위

[2] 주위토지통행권 범위의 결정 기준 및 이를 정함에 있어 장래의 이용상황까지 고려해야 하는지 여부(소극)

【판결요지】

 [1] 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다.

 [2] 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는 것인바, 통상적으로는 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.

4. 주위토지통행권확인 등

【판시사항】

[1] 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정함에 있어 고려할 사항

[2] 주위토지통행권의 범위를 결정함에 있어, 건축허가 요건 충족을 위한 2m 도로 확보 규정 등을 참작하여 통행로의 노폭을 2m로 인정한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】

 [1]민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.

 [2] 주위토지통행권의 범위를 결정함에 있어, 건축허가 요건 충족을 위한 2m 도로 확보 규정 등을 참작하여 통행로의 노폭을 2m로 인정한 원심판결을 수긍한 사례.

5.소유방해배제, 지역권설정등기(반소)

【판시사항】

가. 기존의 통로보다 더 편리하다는 이유만으로 주위토지통행권을 인정할수 있는지 여부

나. 통행지역권의 시효취득요건

【판결요지】

가. 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다.

나. 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.

6. 대지인도등

【판시사항】

민법 제219조소정의 주위토지통행권이 인정되는 경우

【판결요지】

 민법 제219조소정의 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에, 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때에도 인정할 수 있다.

7.통행권확인등

【판시사항】 

가. 채권계약에 의한 통행권의 효력 및 위 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정승계취득한 자가민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부(소극)

나. 주위토지통행권의 범위와 판단기준

다. 주위토지통행권확인청구의 확정대상

라. 주위토지통행권을 인정함에 있어 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 채권계약에 터잡은 통행권은 지역권과 같이 물권적 효력이 있는 것이 아니고 채권적 효력만 갖는 것이므로, 계약을 체결한 상대방에 대해서만 통행권을 주장 청구할 수 있고 토지 자체를 지배하는 효력이 없을 뿐만 아니라 당사자가 변경되면 승계인에 대하여 통행권을 주장할 수 없는 것이 원칙이고, 따라서 채권계약에 터잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정승계취득한 자는민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않는다.

나. 통행의 장소, 방법 등 통행권의 범위는, 약정통행권의 경우에는 당사자 사이의 구체적인 약정의 내용에 의하여 정하여지고, 법정통행권의 경우는민법 제219조 제1항에 의하여 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지목과 지형적, 위치적 형상 및 그에 따른 이용관계, 부근의 지리상황, 상인지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 구체적 사정에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

다. 이미 공로로 통하는 기존의 통행로가 있어 토지 소유자와 주위토지 소유자 간에 별다른 분쟁이 없이 이용되어 오고 있는 경우에는 이를 일응 위 “나”항과 같은 요건을 갖춘 통행로라고 보아도 무방하나, 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지 소유자가 용법에 따라 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 주위토지통행권자는 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있을 것이므로, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지는 어느 토지인가를 확정하여야 한다.

라. 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지 소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수 있다면 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지를 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.

제5장 전세권

I. 총설

1. 의의(§303)

전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 용도에 좇아 사용.수익하며 용익물권 ,

그 부동산 전부에 대해서 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리 담보물권

2. 성질

1) 타물권, 농경지는 제외

2) 용익물권 : 상린관계 준용 §319→§216~§244 , 물권적 청구권 §319→§213,214 , 1물1권주의의 예외 .. 건물의 일부에 대한 전세권 설정도 가능

3) 담보물권 : 담보물권의 통유성(부/수/불/물), 경매권(§318), 우선변제권(§303)

 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하는 경우 채권자, 채무자, 제3자 사이의 합의가 있으면 제3자 명의의 전세권 설정도 가능(判)

임차보증금채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인, 제3자 사이의 합의에따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기도 유효(判)

II. 취득

1. 법률행위에 의한 취득(§186)

1) 전세권설정계약 + 전세금 지급 + 설정등기

2) 전세금

① 의의 : 전세권 성립의 필수적 요건. 금전이어야 하지만 현실적 수수는 不要(判) 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있음 ② 성질 : 목적물의 사용대가, 보증금, 신용수수의 수단(부동산질권의 실질)

③ 전세금증감청구권(§312의2) ☞ p.38 지료증감청구권 참고

2. 법률의 규정에 의한 취득(§187) : 상속, 공용징수, 판결, 경매 등에 의한 취득 / 등기 不要

1. 원칙적으로 처분할 수 있으나 설정행위로 금지할 수도 있음 등기해야 제3자에게 대항 cf. 지상권(§282), 임차권(§629)

2. 전세권의 양도 또는 담보제공(§371)

1) 전세권의 양도 : 전세금반환채권과 분리하여 양도할 수는 없음(判) ∵담보물권의 부종성, 수반성

2) 전세금반환채권의 양도

① 전세권 존속 중에는 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도할 수 없으나, 장래 전세권이 소멸되

는 경우 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 장래의 조건부채권을 양도할 수는 있음(判)

② 전세권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정 존속기간 만료, 합의해지, 특약 등 이 있는 경우에는 전세금반환채권만의 양도도 가능(判)

III. 존속기간

1. 설정행위로 존속기간을 정하는 경우(§312)

1) 최단기간 : 건물전세권에만 1년의 제한규정 있음(§312②)

2) 최장기간 : 10년. 약정기간이 10년을 넘으면 10년으로 단축(§312①)

2. 존속기간을 정하지 않은 경우(§313) : 각 당사자는 언제든지 소멸통고 可. 6월 후 소멸

3. 계약의 갱신

1) 합의갱신

2) 법정갱신(§312④)

① 요건 : 건물전세권 + 기간만료 전 6월~1월 사이 설정자가 갱신거절.조건변경의 통지×

② 효과 : 전 전세권과 동일조건 단, 존속기간은 정함이 없는 것으로 봄 으로 다시 전세권을 설정한 것으로 간주

법률의 규정에 의한 물권변동이므로 갱신의 등기 없이 제3자에 대항(判)

※ 법정갱신제도 : 전세권(§312④), 임대차(§639), 주택(§6, 6의2), 상가건물(§10④)

3) 갱신시 존속기간 제한 : 10년을 넘지 못함(§312③)

4) 갱신청구권제도는 없음 : 지상권(§283), 토지임대차(§643)에는 있음

제6장 임차권

Ⅰ. 총설

1. 의의 및 성질:

1) 당사자일방이상대방에게 목적물을사용.수익하게할것을약정하고,상대방은 이에대해차임을지급할것을 약정함으로써 성립하는 낙성. 불요식. 쌍무 . 유상의계약(§618)등기된 부동산임차권의 물권화 경향

2) 임차인이 대항력을 취득할 수 있는 특칙을 규정함으로써 임차인의 지위를 강화

민법제621조, 제622조에따라임차권등기를 하거나,주택이나 상가건물의 임대차인 경우 임차권등기를 하지 않더라도 주택의 인도와 주민등록,상가건물의 인도와 사업자등록이라는 요건을 갖추면 그익일 오전 0시로부터 제3자에 대한 대항력이 생김

2. 제3자에 대한 방해배제청구제3자가 임차인의 사용.수익을 방해하는 경우 대항력 없는 임차인은 점유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 임대인이 가지고 있는 소유권에 기한 물권적 청구권 등의 방해배제청구권을 대위행사할 수밖에 없으나 대항력을 갖춘 임차인은 직접 자신의 임차권에 기해 방해배제를 청구할 수 있음

II. 성립

1. 성립요건

1) 당사자 간의 합의 :낙성계약

2) 차임: 임대차의 성립요소. 금전에 한하지 않음

3) 목적물 : 임대인 소유가 아닌 타인 소유물이라도무방 타인소유의부동산을임대한것이 임대차계약을 해지할사유는될수없고, 목적물이 반드시 임대인의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼은경우라야 한다

2. 존속기간착오를 이유로취소할 수 있음(判)

1) 기간의 약정이있는경우

① 최장기제한: 20년(§651)단, 견고한 건물 소유,식목.채염목적의 토지임대차는제한×

강행규정(判)

② 최단기제한: 없음

2) 기간의 약정이없는경우(§635)

각 당사자는 언제든지해지통고 / 해지기간은6월, 1월, 5일(편면적 강행규정)(§652)

3) 갱신

① 합의에의한갱신(§651②) : 갱신시존속기간은10년을 넘지 못함

② 묵시의갱신(§639)

a. 요건: 기간만료 후상당기간 내 임대인이이의하지 않은 경우.편면적강행규정(判)

b. 효과: 전임대차와 동일조건.단, 존속기간은정함이없는 것으로 처리제3자가 제공한담보는 소멸(§639②), 제3자가 제공한보증금은 소멸×(判)

③ 갱신청구권(§643)

a. 요건: 토지임대차 + 기간만료 + 지상시설 현존 해지의경우에는 인정×

b. 효과: 갱신청구권행사 ⇒ 거절시 지상물매수청구권 행사 청구권형성권

III. 효력

1. 임대인의권리

① 목적물을 사용.수익케할의무

a. 인도의무(§623) 및방해제거의무

b. 유지.수선의무(§623) : 필요비상환청구권 인정(§626) cf. 지상권, 전세권

② 보호의무×: 안전배려내지도난방지 등의 보호의무까지부담하지는않음(判)

③ 비용상환의무(§626)

a. 필요비는투입즉시, 유익비는 임대차종료시에 상환 / 유익비에는상환기간 허여 可

b. 제척기간 : 임대인이 목적물을 반환받을날로부터 6월내행사(§654→§617)

c. 임의규정: 비용상환청구권을 포기하는특약은유효

④ 담보책임(§567) : 수량부족시 차임감액청구,계약해지, 손해배상청구

2. 임차인의권리 . 의무해제×(判)

1) 권리

① 사용.수익권(임차권) : 등기하면 대항력 발생(§621,622)

§621, 622는대항력에 관한 특칙이지 양도성에관한특칙이 아님(判)

제3자의물권취득등기후 §622의 건물등기를 한 경우에는대항력취득 못함(判)

② 비용상환청구권,지상물매수청구권,부속물매수청구권 ⇒ 임차인의 투하자본 회수수단

인정범위내용 비용상환청구권청구권(§626)

※ 모든임대차

1. 임의규정 : 미리포기하는특약도유효

임차건물의 증축부분을 임대인 소유로귀속키로하는 특약 또는개축.변조부분을 임차인의비용으로 원상복구하기로 하는특약은비용상환청구권을미리포기하는 특약으로 유효( 判)

2. 유익비: 임차물의 객관적가치를증대시킨비용( 判) 

 간이음식점영업을위한 간판설치비는 유익비×( 判)

2. 매수청구의 요건( 判)

1) 무허가건물,미등기건물이라도무방 / 경제적 가치나 임대인에게 소용이있을 것을요하지않음/ 임대인의 동의를 얻어 신축한 건물일 필요도 없음2) 타인의 토지에 걸쳐 있는 건물인 경우구분소유의 객체가될 수 있는 부분에 한하여 매수청구허용3) 매수청구의 대상에는 건물의사용에 객관적인 편익을 주는 부속물도 포함되지만임차인자신의특수한용도나사업을위하여설치한물건은포함되지 않음4) 매매대금은 매수청구권 행사당시의 시가이지, 기존건물의철거비용을 포함하여임차인이 건물신축을 위하여 지출한 모든 비용이 아님5) 채무불이행을 이유로 해지당한임차인에게는인정×6) 기간의 약정이 없는임대차에서 임대인의 해지통고로 임차권이 소멸한 경우,

임차인은 계약갱신청구없이 곧바로 매수청구 할 수 있음7) 매수청구의 상대방은 원칙적으로임차권소멸 당시의 임대인이지만, 대항력있는임차인은 임차권 소멸후의 토지양수인에 대하여도 매수청구할수있음 부속물매수청구권형성권(§646)

※ 건물기타공작물임대차

1. 강행규정(§652): 미리 포기할 수없음

2. 부속물: 건물의 구성부분이 아닌것으로건물의객관적편익을가져오는 물건

3. 임대인의 동의를 얻어또는 임대인으로부터매수하여 부속한 물건일 것

4. 채무불이행을이유로해지당한 임차인에게는 인정×( 判)

3. 임대인과 임차인

1) 의무

① 차임지급의무

a. 내용 : 반드시 금전일 필요 없음 / 특약 없으면 후급이 원칙(§633)

b. 차임연체와 계약의 해지(§640, 641) : 2기 연체 연속 不要. 편면적 강행규정(§652)

c. 차임채권담보를 위한 법정담보물권(§648~§650) : 법정질권, 법정저당권

d. 차임증감청구권

ㄱ. 일부멸실(§627) : 임차인 과실 없이 일부멸실시 그 부분 비율에 의한 차임감액청구

잔존부분으로 임차목적을 달성할 수 없는 때 임차인은 계약해지 可

ㄴ. 사정변경(§628) : 존속기간 중 + 경제사정 변동 + 일방적 의사표시

② §628은목적물보관의무

a. 선관주의의무

b. 보존행위 인용의무(§624) : 단, 임차인 의사에 반하는 임대인의 보존행위에 의해 임차

인이 계약목적을 달성할 수 없는 경우 임차인은 계약을 해지할 수 있음(§625)

c. 통지의무(§634) : 임차물의 수리를 요하거나 임차물에 대한 권리 주장자가 있는 때

③ 임차물반환의무(§654→§615)

Ⅳ.判

【판시사항】

 1. 임차토지소유자 변경될때 임차인의매수청구권

【판시사항】 

가.민법 제643조소정의 임차인의 매수청구권에 관한 규정에 위반하는 약정으로서 임차인 등에게 불리한 것인지의 여부에 대한 판단기준

나. 형식상 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를 바 없는 점 등 임대차계약체결의 경위와 제반 사정을 종합하면 건물매수청구권의 포기약정이 임차인에게 반드시 불리한 것은 아니라고 한 사례

【판결요지】

가. 임차인의 매수청구권에 관한민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인 등에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행 규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다.

나. 전임차인인 갑이 그 임차권을 을에게 무단양도하여 임대차계약이 해지됨으로써 갑은 물론 을도 임대차계약 만료시의 건물매수청구권을 주장할 여지가 없게 되었고 당장 지상건물을 철거하여 임차토지를 임대인에게 반환하여야 할 처지였으므로, 임대인이 을의 간청을 받아들여 을과 사이에 기간을 3년으로 한 임대차계약을 체결하고 임대차기간 만료시에 지상건물의 권리를 포기하도록 한 것은 임대인이 전임차인과의 임대차 종료시에 행사하려던 건물의 철거와 토지인도를 을의 이익을 위하여 3년 간 유예하고 그 동안 임차토지를 더 사용수익할 수 있게 해 줌으로써 을은 형식상 새로운 임차인이 되었지만 실질적으로는 매수청구권을 행사할 수 없는 전임차인의 지위를 승계한 것과 다를바 없는 점 등 임대차계약체결의 경위와 제반 사정을 종합하면 건물매수청구권의 포기약정이 임차인에게 반드시 불리하기만 한 것이 아니라고 한 사례.

2. 토지인도 및 건물철거소송 패소시 매수청구 여부

【판시사항】 

[1] 임대인의 해지통고에 의하여 기간의 정함이 없는 토지 임차권이 소멸하는 경우, 토지 임차인의 지상물매수청구권의 인정 여부

[2] 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 건물매수청구권을 행사하지 아니한 채 패소 확정된 후, 임차인이 별소로써 건물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부

【판결요지】

[1] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 토지 임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸한 경우에도, 임차인의 계약갱신 청구의 유무에 불구하고 인정된다.

[2] 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.

3. 임대인의 요구로 임차한 사실이 없다고 확인해준 임차권 효력

【판시사항】 

전세보증금반환을 내세워 건물명도를 거부하는 것이 금반언 내지 신의칙에 위반된다고 한 사례

【판결요지】

갑이 을의 소유건물을 보증금 34,000,000원에 채권적 전세를 얻어 입주하고 있던 중 을이 은행에 위 건물을 담보로 제공함에 있어 을의 부탁으로 은행직원에게 임대차계약을 체결하거나 그 보증금을 지급한 바가 없다고하고 그와 같은 내용의 각서까지 작성해 줌으로써 은행으로 하여금 위 건물에 대한 담보가치를 높게 평가하도록 하여 을에게 대출하도록 하였고, 은행 또한 위 건물에 대한 경매절차가 끝날 때까지도 을과 갑사이의 위와 같은 채권적 전세관계를 알지 못하였다고 한다면 갑이 은행의 명도청구에 즈음하여 이를 번복하면서 위 전세금반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 특단의 사정이 없는 한 금반언 내지 신의칙에 위반된다.

제7장 가등기

I. 비전형담보

1. 서설

1) 의의: 소유권이전의 법리에의하여 담보기능을 수행하는 제도

2) 유형

① 매도담보 : 매매의 형식을 빌어 자금을 얻고 환매나 재매매예약으로 목적물을 회수

② 양도담보 : 소비대차계약과 함께 목적물의 소유권을 이전하는형식을 취하는 담보방법

③ 가등기담보 : 아래의 내용참조3) 성행한 이유 : 전형담보의미비점, 설정의 간편성과 실행의 용이성, 초과이득의취득4) 규제: §103 ⇒ §104 ⇒ §607, 608 ⇒「가등기담보 등에관한 법률」제정(1983.12.30)

2. 가등기담보

1) 의의: 채권담보의 목적으로채권자와채무자사이에서채무자소유의 부동산에 대한 대물변제의예약 또는 매매예약을하고, 장래채무불이행이 있는 경우에 채권자가 예약완결권을 행사하여 목적물의소유권을 확보할 수 있도록 가등기를 해두는 담보형식

2) 법적성질 : 가담법제정전에는 신탁적양도설 → 가담법 시행 후 담보물권설

§4②, §12, §13, §17

3) 담보물권의 통유성 : 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성을 가짐

II. 가등기담보 등에 관한 법률

1. 적용요건

1) 소비대차계약 및 대물변제의 예약이 있을 것

① 매매대금채권, 물품대금채권, 공사금채권 담보목적의 가등기담보에는적용×(判)

② 매매계약에따른 소유권이전등기청구권 보전을 위한가등기를 매매계약 해제에따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 당사자사이에 합의하였다고 하더라도 이는 차용물의반환에 관하여 대물변제예약으로 마친 것으로 볼 수는 없어서 동법이 적용되지 않음(判)

③ 매매대금채권을 피담보채권으로 한 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하더라도 원래의 매매대금채권을 위한양도담보권의 실행에는 지장이 없음(判)

④ 금전소비대차나 준소비대차에 기한차용금반환채무와 그 외의원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그후 후자의 채무가변제기타의 사유로 소멸하고 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는

그 가등기담보나 양도담보에가등기담보등에관한법률이 적용됨(判)

2) 대물반환예약 당시의 재산가액이 차용원리금을 초과할 것 따라서 예약당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지못하는 경우에는 동법제3,4조가 정하는 청산금 평가액의통지 및 청산금지급 등의절차를 이행할 필요가없음(判)

3) 가등기 또는 소유권이전등기를 경료할것

2. 성립

1) 설정계약+ 가등기(또는 이전등기)/ 피담보채권액,이자,변제기 등은 공시되지않음

2) 객체: 가등기또는가등록할 수 있는재산권.단, 전세권,저당권, 질권은 제외(§18)

3. 효력

1) 효력이 미치는범위: 저당권과동일(민법§360, §358, §359)

2) 목적물의 사용수익 : 특별한 사정이 없는 한 설정자가 사용수익(判)설정자가 목적물을 제3자에게 임대한 경우, 임차인이 대항력을 취득하면 비록 그것이 담보가등기설정 후의취득이라 할지라도 목적물의 인도의무와 보증금반환의무는 청산금의범위내에서 동시이행의 관계에있게됨(§5⑤)

3) 실체법상의 효력: 우선변제권,별제권등cf.보전가등기는 아무런실체법상 효력이없음

4. 실행

1) 사적실행

청산

소유권취득

(1) 통지

1. 채무자 등에대한 통지(§3)

1) 통지사항 : 청산금 평가액

① 채권자의 주관적평가로족, 그 액수가 객관적평가액에 미치지않더라도 통지로서 유효(判)

② 청산금이 없는 경우 그 취지를 통지.부동산평가액 및 채권액 구체적으로 언급할필요없음2) 통지의 상대방: 채무자, 물상보증인, 제3취득자 / 일부에게라도 누락되면 통지로서 효력발생×

즉, 청산기간이 진행하지 않고 채권자가 청산금을 지급해도 소유권 취득×(判)

3) 통지의 방법 :구두 또는 서면 등 아무런 제한이 없음(判)

4) 통지의 효과 : 청산기간 진행/ 채권자는 자신이 통지한 청산금의 수액을 다툴 수 없음(§9)

2. 채무자 등외의권리자에 대한 통지(§6)

1) 통지사항: 채무자등에의 통지사실,내용, 도달일, 채권액2) 통지의 상대방: 담보가등기후등기한저당권자, 전세권자, 담보가등기권자, 대항력있는 임차인3) 통지하지않은 경우: 채권자가 후순위권리자에 대한 이중지급의 책임을면할 수 없을 뿐이지,

채무자에게 담보권 실행을 거부할권원이 생기는것 은아님(判)

(2) 청산

1. 청산기간의경과: 실행통지가 채무자에게 도달한날로부터2월

1)청산기간내 채무자가 변제⇒ 가등기담보권 소멸

2) 청산기간내 후순위권리자가 경매신청(§12②) ⇒ 경매절차개시(§14), 사적실행절차 중단

2. 청산방법 : 귀속청산방법에의함(§4③). 채권자가 청산금지급 이전에 본등기와 목적물인도를 받을수있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 않은‘처분청산’형의 담보권실행은불허(判)

3. 청산금 : 통지당시의 부동산가액-(피담보채권액+선순위담보권의 피담보채권액)(§4①)

4. 청산금 청구권자: 설정자, 제3취득자, 후순위권리자, 대항력 있는 임차권자 등

5. 청산금 지급시기: 청산기간 만료시. 경과 전에 지급한 경우 후순위권리자에 대항 못함(§7)

6. 청산금 공탁: 청산금채권이 압류 또는 가압류된 경우

(3)소유권 취득

1. 요건

1)청산금을 지급해야 소유권을 취득하거나 가등기에기한 본등기를청구할수 있음(§4②)

양도담보의 경우가등기담보의 경우

2)청산금지급과 소유권이전등기및목적물인도는동시이행관계(§4③)

3)청산금을 변제받을 때까지 채무자등은 변제하고 말소청구 할 수 있음(§11)

2. 위반한 경우 : §3, §4조의규정을위반하여이루어진본등기는무효이고약한 의미의양도담보로서의효력도없음.다만사후에라도가담법소정의 청산절차를 거쳐 청산금을 지급하면 그 무효인 본등기는 실체적법률관계에 부합하는 유효한 등기가될 수 있음(判)

3. 채무자 등의말소청구권(§11)

1)채무자는 청산기간이 경과한후에 도청산금채권을 변제받을 때까지 채무액(반환시까지의 이자,손해)

해금포함)을 변제하고 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있음

2)단, 변제기 후 10년경과 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 불가

4. 법정지상권(§10)

1)요건: 가등기담보권설정당시토지와 건물이 동일인 소유였다가 사적실행으로 달라진 경우

2)효과: 건물소유자가 법정지상권 취득/ 존속기간 및지료는 당사자의 청구에의해법원이 정함

2) 공적실행

① 경매에 의한실행(§12)

가등기담보권자는 권리취득에 의한 실행을 하지않고 목적부동산의 경매를 청구하여 권리실행을 할 수 있고, 이 경우에는 가등기담보권을 저당권으로 간주

② 우선변제권(§13)

후순위권리자 또는 제3자에의한 경매시 배당에 참가하여 우선변제를 받을 수 있고, 이경우 가등기담보권을 저당권으로, 가등기가 경료된때를 저당권설정등기경료일로 간주

5. 소멸멸실, 피담보채권의 소멸(부종성)

Ⅳ. 判

1. 가등기에 기한 소유권이전등기 경료된 경우에 매수인 구제방법

【판시사항】 

[1] 특별항고의 대상

[2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법(=집행에 관한 이의)

[3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법

【결정요지】

[1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.

[2]민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.

[3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로,민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로,민법 제578조,제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.

2. 경매진행준 가등기권자가 본등기한 경우 경매개시결정기입등기의 효력

【판시사항】

[1] 가등기 이후 경료된 국세 압류등기의 효력

[2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기공무원이 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 있는지 여부(소극) 및 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는지 여부(소극)

【결정요지】

[1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다.

[2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.

3. 소유권 이전등기말소

【판시사항】 

담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력

【판결요지】

 가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.

4. 토지소유권이전등기 말소등

【판시사항】 

가등기담보등에관한법률 소정의 청산통지를 받을 자의 범위 및 그 흠결의 효과

【판결요지】

 가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다.

5. 부동산 강제경매

【판시사항】 

[1] 특별항고의 대상

[2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법(=집행에 관한 이의)

[3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우,민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법

【결정요지】

[1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.

[2]민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.

[3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로,민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로,민법 제578조,제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.

6. 가등기에 기한 본등기 이행청구 가능여부

【판시사항】 

[1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우

[2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미

[3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.

[2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다.

[3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다.

제8장 가압류

1. 의의 : 금전 또는 금전으로 환산할 수 있는 청구권을 그대로 두면 장래 강제집행이 불가능하게 되거나 곤란하게 될 경우에 미리 일반담보가 되는 채무자의 재산을 압류하여 현상(現狀)을 보전하고, 그 변경을 금지하여 장래의 강제집행을 보전하는 절차.

2. 내용

가처분(假處分)과 더불어 집행보전절차라고도 하는데, 이들의 본안소송은 급부소송이다. 가압류는 보전될 권리를 소송물로 하는 본안소송 및 강제집행의 존재를 예정하는 점에서 부수적인 성격을 띠고 있으나, 그 자체는 가압류명령을 발(發)하는 절차와 이 명령을 특별한 채무명의(債務名義)로 하여 행하는 집행절차로 나누어지고, 이 두 절차는 각각 판결절차와 강제집행절차에 대응하므로 강제집행에 관한 규정이 원칙적으로 준용된다(민사소송법 707조).

3.判

1) 가압류등기후의 근저당권의 효력, 배당순위

[판시사항]

01.가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력

02.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위

[결정요지]

01. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다.

02.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다

2) 가압류 등기후 확정일자 임차인이 지위

[판시사항] 

01. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계(=평등배당) 02. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준

[판결요지]

01. 주택임대차보호법 제3조의 2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다. 02. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의 2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.

3) 담보가등기 전후에 동일인이 있을 경우 배당방법

[판시사항] 

01. 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우

[판결요지]

01. 가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이아니다.

제9장 압류

1.의의 : 채권자 등의 신청을 받은 국가기관이 강제로 다른 사람의 재산처분이나 권리행사 등을 못하게 하는 것.

2. 효력

⑴ 민사소송법상: 집행관 또는 집행법원 등 국가 집행기관의 강제행위이다. 따라서 채무자의 의사나 저항을 무시·배제하고 할 수 있다(496·497조). 그러나 채권자의 만족이 그 목적이므로 과분압류(過分押留)나 무익한 압류는 할 수 없다(525조 2·3항). 곧 채권자의 만족과 집행비용 변상에 필요한 범위를 넘은 집행은 금지되며, 압류한 물건을 환가(換價)하여도 비용을 공제하고 잉여(剩餘)를 얻을 가망이 없으면 강제집행을 하지 못한다.

압류의 방법은 집행기관 및 압류 재산의 종류에 따라 다르다. 동산의 압류는 집행관이 물건을 점유(占有)하거나 봉인(封印) 기타의 방법으로 행하며(527∼529조), 채권 기타의 재산권의 압류는 집행법원의 압류명령을 채무자 또는 제3채무자에 송달함으로써 행한다(557조). 어음·수표 기타 지시채권의 압류는 집달관이 그 증권을 점유하여야 한다(566조). 부동산 또는 선박(船舶)의 압류는 집행법원의 강제경매의 개시결정(603·678조) 또는 강제관리의 개시결정(668조)을 채무자에게 송달함으로써 행한다.

압류의 대상은 환가 가능한 채무자의 개개 현존 재산으로서 압류금지품이 아니어야 한다. 영업과 같이 재산이 모여서 일체(一體)를 이룬 것, 과거의 재산, 압류금지채권(579조)은 압류할 수 없다. 압류에 의하여 채무자는 압류된 재산의 처분권을 잃는다(561·584·603·609·611·668조 참조).

한국에서는 채권자는 압류한 금전·매각 대금 등에서 변제 또는 배당을 받게 될 뿐이고(平等配當主義), 독일법과 같이 압류질권을 취득(優先配當主義)하지 않는다. 압류의 효력은 압류물 외에 유체동산에서는 압류물에서 산출된 천연물(天然物:531조), 부동산에서는 종물 등에 미치고, 채권에서는 담보물권, 종된 물권, 압류 뒤에 발생한 이자나 지연배상청구권에도 미친다.

⑵ 행정법상:국세체납처분의 1단계로서 체납자의 재산처분을 금지하고 이를 확보하는 강제행위이다. 행정의 편의를 고려하여 민사소송법상의 압류보다 간이한 방법으로 행정권 스스로가 이를 할 수 있다(국세징수법 38∼52조). 이 압류에는 법관의 영장이 필요하지 않다. 그러나 국세범칙사건 조사를 위한 압류는 형사상의 소추(訴追)와 관련되므로, 법관의 영장이 있어야 한다(조세법처벌절차법 3조, 관세법 212조).

⑶ 형사소송법상:압수(押收)의 일종이며, 증거물이나 몰수할 물건을 강제적으로 취득하는 재판 및 그 집행을 말한다(106조 1항). 압수할 때 점유를 처음부터 강제적으로 취득하는 경우를 압류라 하고, 소유자 ·소지자 ·보관자가 임의로 제출하는 물건이나 유류(遺留)한 물건의 점유를 취득하는 경우를 영치(領置)라 하나, 한국에서는 구별을 하지 않고 모두 압수에 포함시키고 있다.

제 10장 가처분등기

1.의의 : 금전채권 이외의 특정의 지급을 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위하거나, 또는 쟁의(爭議) 있는 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 재판.

2. 내용

가처분에는 ‘계쟁물(係爭物)에 관한 가처분’과 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’이 있다.

‘계쟁물에 관한 가처분’은 특정한 지급을 목적으로 하는 청구권의 장래의 강제집행을 보존할 필요가 있는 경우, 즉 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 실시된다(민사소송법 714조 1항). 따라서 금전채권의 집행보전을 위하여서가 아니라 특정의 지급을 목적으로 하는 청구권에 대한 강제집행의 보존을 위하여 그 효능이 있는 것으로서 금전채권의 보전을 위한 가압류와 구별된다.

‘임시의 지위를 정하는 가처분’은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 현재의 위해를 피하고 다툼의 종결에 이르기까지 권리관계 본래의 상태를 유지 보전함을 목적으로 하는 것이다. 즉, 이 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포(强暴)를 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다(714조 2항 단서).

가처분 신청에 대해 관할권을 가지는 기관은 원칙적으로 본안(本案)의 관할법원이나(717조 1항 ·722조), 예외적으로 계쟁물의 소재지를 관할하는 지방법원(698 ·715조), 또는 본안의 관할법원의 재판장(723조)이다. 가처분신청에는, ① 청구의 표시, 그 청구가 일정한 금액이 아닌 때에는 그 가격, ② 가처분이 될 사실의 표시를 기재해야 한다(699 ·715조). 변론을 열지 않은 경우는 결정으로 재판하며, 변론을 연 경우에는 판결로 재판하여야 한다(701조 1항 ·715조). 건물의 명도(明渡) 또는 철거를 명하는 가처분의 재판에는 당사자의 변론이 있어야 한다(718조). 특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다(720조).

3. 判

1) 가처분 해위의 효력

【판시사항】

가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 처분금지가처분을 한 경우 채무자에 대한 처분의 금지도 포함하는지 여부(소극)

 나. 이른바 불행위를 명하는 권리처분금지가처분위반 행위의 효력

【판결요지】

 가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자로 하여금 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전등의 처분행위를 하지 못하도록 하는데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지는 여기에 포함되지 아니한다.

 나. 이른바 불행위를 명하는 등의 권리처분금지가처분은 그 결정을 채무자에게 송달하는 외에는 집행방법이 없고 그 가처분에 위반된 행위를 하였다 하여 바로 그 위반행위의 효력을 부정할 수도 없다.

2) 건축주 명의 변경취소

【판시사항】

가. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있는 요건으로서 법률상 이익의 의미

 나. 관할 행정청이 건축물에 관한 건축주 지위의 처분금지가처분결정을 받고 그 가처분에 기한 본안소송을 제기한 가처분권자에게 위 가처분이 해제되어야 건축주명의변경이 가능하다는 회신을 보냈음에도 건축주명의변경신고를 수리하는 처분을 한 경우, 가처분권자는 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례

【판결요지】

 가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상 경제적인 이해관계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.

 나. 관할 행정청이 건축물에 관한 건축주 지위의 처분금지가처분결정을 받고 그 가처분에 기한 본안소송을 제기한 가처분권자에게 위 가처분이 해제되어야 건축주명의변경이 가능하다는 회신을 보냈음에도 건축주명의변경신고를 수리하는 처분을 한 경우, 가처분권자는 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.

3) 경매절차정지 가처분

  【판시사항】

가. 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약의 매수인이 매도인에 대한 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적 토지의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 가처분 집행 후 경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 제3자가 이로써 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

 나. 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 거래허가신청이 요건미비로 불허가 되면 당해 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(한정적극)

 다. 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 집행을 마친 후 당해 부동산의 소유권이 낙찰로 인하여 타인에게 이전된 경우, 당해 거래계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도 거래당사자 사이에는 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 구할 수 있는 것이므로, 허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 비록 그 매매계약이 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니한다고 할지라도 위와 같은 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있고, 매도인이 그 매매계약을 다투는 경우 그 보전의 필요성도 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 가처분이 집행된 후에 진행된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 제3자는 특별한 사정이 없는 한 이로써 가처분채권자인 매수인의 권리보전에 대항할 수 없다.

나. 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효로 되었다고 할 것이지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다.

다. 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 집행을 이미 마친 채권자로서는 그 후 당해 부동산의 소유권이 낙찰로 인하여 타인에게 이전된 경우라도 그 가처분의 효력으로 새로운 토지소유자에게 대항할 수 있어 여전히 그 거래계약의 효력이 발생될 여지가 있으므로 그 때문에 당해 거래계약이 확정적으로 무효로 된다고 볼 수 없다.

제11장 가압류와 가처분차이

1.차이

1) 가압류란?

(1) 가압류에 대해

채권자가 가압류 신청를 하면 법원은 하여금 필요한 최소한의 심리를 거쳐 잠정적으로 묶어놓는 조치를 명하게 되는데 이를 가압류라고한다 .

말하자면 가압류는 법원의 힘으로 상대방이 함부로 재산을 빼돌리지 못하게 만드는 임시 조치이다. 소송이 진행되는 동안 상대방이 자신의 재산을 빼돌린 다면 나중에 소송에서 이겨도 강제집행을 할 수 없게 된다. 이러한 것을 막기 위해 마련된 제도가 바로 가압류이다.

※ 가압류와 가처분을 일컫어 보전처분이라고 한다.

(2) 가압류의 종류

가압류는, 다른 사람으로부터 받을 돈이 있는데 그 사람이 돈을 갚지 않아서 받을 길이 없을 경우에 하게 되는데, 그 대상 재산에 따라 부동산가압류, 채권가압류, 유체동산가압류, 자동차가압류로 구별한다.

2) 가처분이란?

가압류와 가처분을 일컫어 보전처분이라고 한다. 이는 채권자의 신청에 의하여 법원으로 하여금 필요한 최소한의 심리를 거쳐 잠정적으로 묶어놓는 조치를 명하게 하는 것을 내용으로하는데 이렇게 함으로써 확정판결의 집행을 용이하게 하고 그때가지 채권자가 입게 될지도 모르는 손해를 예방하는 것이다.

가처분은 금전채권이외의 권리 또는 법률관계에 관하여 향후 받을 확정판결의 강제집행을 실효성있게 보전하기 위한 조치이다. 계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분이 있다

가처분은 법원의 재량으로 변론을 거치지 않고 서면심리에 의하여 재판할 수 있다. 가처분 신청이유를 입증하는 정도는 소제기와 같이 증명이 아닌 소명(疏明)정도이면 된다. 즉, 증명보다는 한단계 낮은 것으로 사실일 것이라는 개연성정도이면 되는 것이다

제12장 예고등기

1. 의의

예고등기란 등기원인의 무효 또는 취소로 등기의 말소 또는 말소회복의 소가 제기된 경우선의의제3자에게 경고하기 위해수소법원의촉탁으로 하는등기를말함.

2. 예고등기 요건

(1) 등기의 말소또는말소회복의 소의제기가있을것(이전을 명하는소는예고등기의대상이아님.)

(2) 원인의 무효나 취소를 원인으로하는 소일것( 계약 해제는 예고등기대상 아님.)

(3) 권리에 관한소의제기일것( 사실등기는 예고등기 대상이 아님.)

(4) 선의의 제3자에게 대항할 수있을 것(착오나 사기.강박.통정허위표시 등의 선의의 제3자에게 대항할수없는경우에는 대상이 아님.)

(5) 가등기,보존등기,폐쇄등기부에 대한소( 미등기부동산은 대상아님.)

3. 예고등기 절차

(1) 촉탁：소를 수리한 법원( 본소, 재심의소, 반소를포함)이 촉탁

(2) 첨부서면：소장등본이나 초본( 등기원인 증서아님.)

(3) 실행：해당구사항란( 갑구나을구) 에 주등기로실행(예고등기는 부기등기가 없음.)

4. 예고등기 말소

(1) 원고유리로재판이 끝난경우(원고승소, 청구인락,다른원인에 의해예고등기대상인권리를 말소하는 경우)： 예고등기의 대상이 되는말소나말소회복등기시에직권말소

(2) 원고불리로 재판이 끝난 경우(원고패소,소의 취하,소의 각하,청구포기)：1심법원촉탁으로말소

 

 

여기까지 오시느라고  수고하셨습니다